专利在中国的运用路线及机构策略

一、国内专利行业所处发展阶段的识别

  1912年，中华民国颁布了《奖励工艺品暂行章程》，这是国内近代专利法的起源。1944年，国民党政府公布过一版《专利法》。建国后，1950年，政务院颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》，该条例被1963年颁布的《发明奖励条例》所取代。1984年3月，《中华人民共和国专利法》颁布，后续皆在此版本基础上进行多次修正。[1]

  以建国为考察起点，当前专利法在施行40年之久后，国内专利行业处于何种发展阶段？

  美国投资行业同属于新兴行业，资料记载较为详实，故以美国投资行业的发展作下类比。1792年，美国股市诞生，之后总共经历了四个发展阶段。第一个历史阶段是从18世纪末至1886年，美国股票市场得到初步发展，这一时期的美股市场纯粹是一个投机市场，对于投机倒把赚钱的人来说是好事。第二个历史阶段是从1886年至1929年，在这个阶段美国的股票市场得到了迅速发展，但是内幕交易的情况非常严重，在这个历史时期，美国的经济发展迅速，美国逐渐发展成为了世界的经济中心。第三个历史阶段是1929年的经济大萧条至1954年，美国的股市进入一个空前的规范期，交易规则和法规在这一时期形成，为了应对经济大萧条，美国政府出台了很多政策和法规来规范经济市场，包括股票市场，大萧条过后，美国的股票市场逐渐形成正规的交易机制，基本上不存在暗箱操作等现象。第四个历史阶段是1954年至今，这个阶段的美国股票市场进入全新的投资时代。美国股票市场的发展主要经历这四个历史时期，正是这四个历史时期的洗礼，使得美国股票才有了正规的交易制度和规范的监管机制，使得现在的美股市场平稳发展，不会出现太大的波动。[2]

  再看国内的专利行业。2022年之前的专利市场处于培育期，典型的标志就是专利申请后和专利授权后均有政府补贴。以国内的实用新型专利申请为例，官费减缴后是75元/件，授权时公布印刷费50元/件，印花税5元/件，年费90元/件。众所周知，实用新型专利的授权难度不大，授权率在95%以上。以河南省郑州市为例，省级实用新型资助金额为职务700元/件，非职务400元/件，市级资助800元/件。[3]同期，专利代理师代理一项实用新型的成本不超过620元/件①，平均区间在520元/件②。专利代理机构发现套利空间后，以专利工厂的模式运营就可以套取到大量资助资金，在剔除人工费后仍有大量的利润，这是市场无法给予的暴利。既然市场无法给予这样的暴利，专利代理机构哪还有动机去市场上寻找商机？这不就是一个监管不规范下的投机市场嘛？

  专利申请的政府补贴取消之时，国家在大力搞知识产权保护的基础设施建设，比如提出惩罚性赔偿制度，比如建立知识产权法庭，比如建立知识产权维权保护中心，……这些均类似于投资行业的规范期，但为什么不认为它处于第三个发展阶段呢？因为专利行业的需求仍未走上正轨，国内并未形成技术保护氛围。

  专利行业需求的正轨是什么？是利用排他实施权保护技术，让专利权人能够获取到市场收益，进而起到“鼓励发明创造”、“提高创新能力”、“促进科学技术进步和经济社会发展”的效果。

  当前，国内利用专利竞争的企业仍属少数。一部分原因是持有标准必要专利的企业较少，另一方面是国人认为“以和为贵”。商战不是进攻方想打就打，想撤就撤的。考虑到进攻行为的风险，企业更愿意选择其它方式解决竞争引起的争端。

  与前面所说的专利工厂一样的道理，科技项目上也存在套利空间。当前，大多数企业申请专利的目的是证明有技术成果，并以此为基础提出科技项目认定申请，寄望于获取科技项目补贴。大多数技术工作者申请专利的目的也是证明有技术成果，并以此为基础提出更高一级的职称申报，寄望于获取更高一级的职称津贴。这些专利运用方式的关键在于将专利证书视为技术成果的证明，并不涉及专利权的运用，所以并不能使专利行业走向技术保护的方向。

  那么，在国家在大力搞知识产权保护的基础设施建设后，能不能把国内的专利行业培育成第三个发展阶段呢？这要看国内的技术研发水平和经济发展形势。

  随着国内经济的发展，某些领域已经培育出创新能力，但在房地产下行拖累经济发展的时期，还要考虑专利竞争氛围的全面铺开会不会打击商业的基础——制造业，会不会进而打击到社会稳定的基础——就业率。所以，即使专利行业的共识是保护技术的商业价值，但国内的专利行业必将在第二个发展阶段持续一段时间。至于时长，参考房地产对购房者的透支时长20年计，以2016年为参考起点，第二个发展阶段可能会在2035年左右结束。这个时间节点与国家中长期规划节点的2035年也有重合，更为可信。

  综上，笔者认为：国内的专利行业处于第二个发展阶段的起始期，还是处于草莽时代。

二、在专利行业的草莽时代如何运用专利

  虽然国内的专利行业处于第二个发展阶段的起始期，但需求端的市场化需求并未诞生。那如何促成专利市场的蓬勃发展呢？

  前面所说的用专利证书证明满足科技项目认定的知识产权条件获取科技项目补贴是一种专利的运用方式，用专利证书证明满足职称晋升评定的技术成果条件获取高级职称补贴也是一种专利的运用方式，但这些专利运用方式并不能使专利行业走向技术保护的方向。

  确定行业当下所处的阶段后，我们还要回归到需求端，寻找一条通往技术保护的行业发展路线。那在专利行业的草莽时代，如何运用专利有助于专利行业走向技术保护的方向呢？

  其实还有一种更好的运用方式，市场上也有案例。比如听花酒宣扬他们使用了国际专利技术。暂且不提听花酒的广告违法问题，仅从纯商业的角度看，新产品听花酒迅速打开市场的关键就在于塑造了消费者的产品认知。听花酒宣扬他们使用了国际专利技术，以佐证产品的保健效果，将听花酒卖出了高价5860元/瓶。[4]

  淘宝上也有商品宣扬使用了专利技术。比如天猫平台的buydeem北鼎官方旗舰店的在售商品“北鼎K187养生壶进口316L不锈钢高端智能预约调时蒸早餐壶旗舰版”，售价3108起，已售500+。其宣传图片中指出了一个买点“加大防溢盖中盖”，并公布了具体的专利号：ZL201420280948.2，具体见图1。[5]淘宝上这样的例子多不胜数，但限于时间限制，仅列出这一个例子。

图1 北鼎K187养生壶的宣传图片之一

  在不宜通过专利获取排他实施权对应的商业利益的情况下，通过专利技术赋予产品差异化价值再从中产品交易中获取商业利益，这难道不是经营者商业变现专利权的一条途径吗？在让企业认识到可以利用专利获取市场利益后，就会重估拥有专利的必要性，也就顺理成章地培育出了市场化的需求。在时间的发酵下，专利的市场化需求就会慢慢地壮大。

  当专利权人的专利拥有量达到质变点时，就会优化专利组合，尝试使用排他实施权获取竞争优势。这时，国内的专利行业就渡过第二个发展阶段，进入到第三个发展阶段的技术保护场景。

三、在专利行业的规范化发展时代如何运用专利

  在这个路线下，专利行业的技术保护场景是什么样的呢？

  最容易想到的一个场景是：专利权人眼见竞争对手在侵蚀自己的市场，想起了一件专利权，于是找到专利代理机构或律师事务所，说：“×××侵犯了我的专利权，这是他们的宣传图片，这是我的产品图片，我的专利号是×××。我要打压一下他。”于是就开始了诉讼维权之路。

  但在专利行业的规范化发展时代，仅基于一件专利权就向对手进攻的方式是很低级的，因为竞争压力的后劲不足，一战失败之后就是绵长的专利休战时间，一战功成之后也是绵长的专利休战时间。战争不是攻击方想打就打，想撤就撤的。战事既起，何来休战之说？这个可以看看格力与奥克斯的商业战争之路。

  格力与奥克斯的“十年之争”始于2013年，根据彼时媒体报道，董明珠曾公开指责奥克斯“挖角”格力的研发人员。此后，格力与奥克斯围绕专利侵权问题屡起纠纷。

  2015年，格力将奥克斯告上法庭，指出奥克斯涉嫌侵犯格力3项实用新型专利。最终，奥克斯被判向格力赔偿经济损失230万元。2017年，格力就奥克斯侵犯公司8个类别的空调产品专利将其告上法庭。最终，法院判奥克斯赔偿格力4000万元，创下彼时空调行业专利索赔金额最高纪录。

  不过，奥克斯的反击也极其犀利。2018年12月，奥克斯购买了东芝空调的压缩机专利，随即反诉格力侵权。2021年12月和2022年8月，宁波市中级人民法院、杭州市中级人民法院相继做出判决，认定格力构成侵权，相关案件赔偿金额累计总额约2.2亿元。然而，格力和奥克斯均对判决结果不服，又向最高人民法院提起上诉。2023年4月23日，最高人民法院知识产权法庭开庭审理该案，当天庭审持续9小时，直播吸引了约6万人次在线观看。③值得玩味的是，就在这起赔偿额度巨大的起诉结局尚未落定时，格力又反手“挥刀”砍向了奥克斯。7月16日，广州知识产权法院发布格力起诉被告奥克斯等的公告，而此次起诉也被外界视为一场格力的“复仇”。[6]

  可以看到，格力采用的竞争战术就是基于多件专利权的情况下进行的狼群战术，一战失败，再起一战，竞争压力绵延无绝，后劲十足。此种模式下，技术布局、申请布局、申请质量尤为重要，既考验企业的综合研发实力，更考验专利代理师的综合素质和业务专精程度。

  狼群战术也有其它的成熟模式，比如NPE模式（非执业实体，全称Non-Practicing Entities），还有手机行业的以产品为中心的专利组合许可。

  当然，即使专利行业进入规范化发展阶段，有能力获得专利组合的经济实体仍是少有的，所以白热化的专利战也不常见，但还是有助于促进专利行业的发展的。

四、理论与现实的差别

  前面都是理论上的畅想，在现实中往往并非如此发展，因为我们是有中国特色的专利行业。中国特色是什么呢？是党领导一切，也就是一切皆按党指引的方向前进。那党是怎么看经济实体的呢？

  再看国内的投资行业。网上疯传高层对于金融行业的定位：金融就是服条业，为实体经济服务，为高科技服务。与真科技比较，金融业的专业知识不强，科学性不强。[8]

  笔者综合各方信息，也有这样的认识：国家领导层认为，实体经济是经济的重心，知识产权、投资都要服务于实体经济这个大局，必须有助于实体经济的壮大。基于这样的认知，笔者认为：NPE模式在中国没有生存土壤，因为NPE模式脱离了服务实体经济的初心。

  那在实业之间进行知识产权竞争又会如何呢？根据观察，笔者认为要分国内和国外两种情况。在国内：鼓励良性竞争，制止恶性竞争；限制超大企业的发展，提倡中小企业雨露均沾；限制行业内出现垄断性企业，提倡多极发展。在国外：鼓励国内企业与国外企业的充分竞争。

  假如前述推测为真，即使国内的专利行业进入第三阶段，国内的知识产权竞争也是有限度的竞争，在维持总体上的和谐发展的前提下，允许点状或小范围内的激烈竞争的状态。但由于国外竞争环境的存在，国内的专利行业必定仍要维持发展的状态，以维持国内企业在国外竞争环境下的竞争能力。

  但是，如果外国政府发现国内企业的专利竞争力格外强劲该国企业难以匹配时，他们会采取何种应对措施呢？这一点要学习外国企业的出海经验。日本企业押注等离子显示技术并申请了大量专利，这反而逼迫世界选择了液晶显示技术的发展路线。高通公司押注CDMA通讯技术并申请了大量专利，这反而逼迫世界选择了WCDMA通讯技术的发展路线。日本企业押注AT自动变速技术并申请了大量专利，这反而逼迫欧洲开发了双离合变速技术的发展路线。

五、专利代理机构如何作为

  假如前述推测为真，国内的专利行业的市场化需求蒙有阴影，那专利代理机构应如何作为呢？

  必须要认识到：专利申请是专利行业赖以存在的基石工作。如果没有专利申请，专利行业将成为无根之木，必然枯死。所以，专利代理行业的发展重心仍在于维持并精进国内代理质量，尤其是专利申请质量，并将能力重心逐渐向国外专利代理倾斜。

  诚然，受限于地域保护门槛，国内的专利代理机构在国外代理专利并非宽阔大道，但PCT通道的存在，使得如果在国内申请时就考虑到对待进入国的专利法规的适应，那就可以在国家局阶段就做好国外专利代理的工作。这样，专利审查进入国家阶段时，进入国的代理机构只需要做好文字翻译和答复工作就可以了。这其实就类似于西方的专利通过PCT通道进入我国那样，我国的专利代理工作者视PCT专利申请工作为学习的机会。

  这样看来，即使前路蒙有阴影，但专利代理行业仍大有可为。